La debida diligencia

Autor: José Francisco Chalela Mantilla

Publicado: 30 Abr, 2022

“No todo lo que brilla es oro”, solíamos oír de nuestros mayores, a veces, sin percatarnos del mensaje profundo de este aforismo. Era el consejo de quienes desde la sabiduría de su experiencia de vida, señalaban a otros, y especialmente a los más jóvenes, la importancia de obrar con prudencia. En las relaciones interpersonales, dejarse llevar por las apariencias, tiene riesgos que terminan siendo costosos no solo emocionalmente, sino en los diversos ámbitos personales, familiares, económicos y sociales. 

Esa regla de conducta válida en las relaciones humanas, debe aplicarse también en materia de negocios. A pesar de que la propia Constitución Nacional y las leyes sientan el principio de presunción de buena fe en las actividades comerciales, -lo que conlleva una especie de cobertura de lealtad y transparencia para quienes inician operaciones comerciales o desean expandir las que ordinariamente conducen-, no es suficiente para asegurar la conveniencia del negocio que se trate. No necesariamente porque las otras partes actúan en forma contraria a la ley, como pasa con quienes incurren en el lavado de activos tan usual en negocios de importancia económica significativa, sino porque la complejidad de los negocios modernos requiere un análisis juicioso de los mismos, previo al compromiso firme que los haga irrevocables.

Ahora bien, de lo anterior se desprende que no solamente deben estudiarse elementos objetivos, como el tipo de negocio, las posibles circunstancias del mercado que lo afecten, la estructuración legal más adecuada, los análisis sobre inversión y rendimientos, así como la capacidad de respuesta financiera de la contraparte cuando a ello haya lugar, más otros propios del proyecto específico que se acuerde entre las partes. 

También se requiere el análisis de los elementos subjetivos, como el carácter moral del otro o los otros, la investigación sobre el origen de sus fondos, la historia crediticia que demuestre no solo la capacidad económica, sino su conducta financiera general, y por supuesto, el conocimiento y verificación de aquellas calidades que tienen que ver con la persona, natural o jurídica, de quien proviene la oferta comercial o a quien vaya dirigida.

La experiencia, muchas veces dolorosa, muestra que ampararse solo en la presunción de buena fe, o el muy común error de no querer incurrir en costos de prevención, por considerarlos innecesarios y no buscar la asesoría previa de expertos, conocedores de los entornos económicos del país, empresa o negocio y en el manejo de los suyos propios o en aquellos en que han actuado representando intereses de terceros, termina siendo un error.  El precio de evitar esos costos preventivos (que necesitan ser presupuestados) es siempre mucho más alto por tener que incurrir en correctivos mucho más costosos cuando el desastre llega. En los negocios, el gerente prudente o el emprendedor precavido, conocen la gran ventaja de no terminar en las Cortes buscando la reparación de lo que se pudo prevenir a tiempo, a veces sin éxito, porque aplica en toda su extensión el viejo principio sentado por los jurisconsultos del Derecho Romano, -vigente por más de 2000 años-, según el cual “el juez no debe atender a quien alega su propia torpeza”. Desde luego que no hay costo más bajo que aquel que no ocurre, pero la sabiduría que da la experiencia, es que el principio es el contrario y que no habrá costo más alto, que aquel que pudo prevenirse.

Estas sencillas y prácticas reflexiones quieren resaltar la importancia, de lo que en la vida moderna de los negocios se denomina “la debida diligencia”, término seguramente derivado del inglés “due diligence”,  que las grandes compañías multinacionales pusieron en práctica desde mediados del siglo anterior, antes de emprender operaciones mercantiles de gran envergadura, especialmente cuando se trata de proyectos de largo plazo.  

La “debida diligencia” en su origen inglés está atada a dos conceptos muy valiosos en el Derecho Común (“Common Law”), a saber: “diligencia”, que significa “cuidado” o “prevención”, y “debida” que, en castellano puede entenderse como derivada del verbo deber, pero en el vocablo inglés es un calificativo para expresar “apropiada”, “completa” u “oportuna”. Es este el sentido natural adquirido por la “Due Diligence” o “Debida Diligencia” en los negocios de la vida moderna.

No hay operación comercial de importancia que no esté precedido por un trabajo interdisciplinario de “Due Diligence”, efectuado por expertos en distintas materias. Ahora bien, la importancia de ese negocio no está ligada necesariamente a valores económicos de altísima significación pues es solo el interesado quien puede apreciarla. Por ejemplo, un negocio familiar del cual dependa la estabilidad futura de los herederos de quien lo creó se fortifica con la valoración de la misma y la definición de medidas administrativas, legales y de planificación financiera, para acrecentar su valor y garantizar su estabilidad futura. Así mismo, en el inicio de un emprendimiento en el que se quiera invertir los ahorros de una vida de trabajo. La “Debida Diligencia”, así entendida, permitirá la prevención de riesgos, midiéndolos comercialmente, de manera que pueda conocerse de antemano con alguna razonabilidad, su impacto en diferentes áreas del negocio. En síntesis, es el proceso necesario para valorar los múltiples factores que caracterizan a una empresa o un proyecto en proceso, previa a la firma de un contrato, que tendrá mejores posibilidades, gracias al ejercicio de una sana, ponderada y adecuada diligencia.

Lo prudente es siempre convenir con nuestra contraparte un periodo de tiempo para adelantar la “Debida Diligencia” previo, bien a presentar una oferta firme, cerrar un negocio en forma definitiva o iniciar juiciosamente un nuevo emprendimiento.

¡Cuán sabios son los mayores! Por eso desde temprana edad nos enseñaron la virtud de la prudencia, aunque seguramente en su momento no se conocía el término “Debida Diligencia” pero ya la experiencia indicaba que “no todo lo que brilla es oro”.

Refrendar la importancia de la evaluación previa en los negocios, es una prioridad que amerita ser tomada en cuenta. Un grupo experto, interdisciplinario, como INNOVATE SENIOR  puede agregar valor a sus decisiones, con herramientas que desde diferentes áreas, están a su servicio.

*José Francisco Chalela. Doctor en Jurisprudencia. Maestría en Derecho Civil. Consultor externo y asesor jurídico de empresas multinacionales, especialmente del sector energético. Profesor titular de la Universidad del Rosario.